La clausola penale, che configura una concordata e preventiva liquidazione del danno in favore del creditore, può essere stipulata, secondo la previsione dell’articolo 1382 del Cc, per il caso di inadempimento ovvero per il caso di ritardo nell’adempimento. Lo ricorda la Cassazione con la sentenza n. 27994 del 2018. Inoltre per i giudici della seconda sezione civile, qualora la penale sia fissata per il solo ritardo, il creditore, esigendola, non perde il diritto di pretendere la prestazione pur dopo il verificarsi di tale ritardo, né, quindi, il diritto, a fronte di un inadempimento definitivo, di essere risarcito del danno ulteriore e diverso rispetto a quello coperto dalla penale medesima.
L’articolo 1383 del Ccvieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta a ottenere la penale per l’inadempimento, ma non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo, e, nell’ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell’obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l’inadempimento, salvo, in questo caso, la necessità di tener conto, nella liquidazione di quest’ultima, dell’entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore.
Il giudice di legittimità ha affermato che, allorché l’appaltatore abbia eseguito interamente l’opera o se, avendola eseguita, si rifiuti di consegnarla o la consegni con ritardo rispetto al termine pattuito va applicata la disciplina generale sull’inadempimento dei contratti con prestazioni corrispettive. Pertanto, in caso di omesso completamento dell’opera, e qualora questa, per la parte eseguita, risulti difettosa o difforme, non è consentito, al fine di accertare la responsabilità dell’appaltatore per inesatto adempimento, far ricorso alla disciplina della garanzia per vizi e difformità delle opere, prevista dagli articoli 1667e 1668 del codice civile,che richiede necessariamente il totale compimento dell’opera, dovendosi regolare la responsabilità contrattuale dell’appaltatore in base ai criteri comuni degli articoli 1453e 1455 del codice civile.
Ne consegue che, in caso di mancata ultimazione dei lavori, il committente può chiedere il completamento dell’opera ex articolo 1453, comma 1, del codice civile, oppure può domandare la risoluzione del contratto in base alla stessa norma, indipendentemente dall’esercizio della facoltà prevista dall’articolo 1662 del codice civile(Cassazione n. 3239/98).
