PRELIMINARE. DIVIETO DI PATTO COMMISSORIO

Anche un contratto preliminare di compravendita può incorrere nel divieto del patto commissorio, di cui all’articolo 2744 cod.civ. (secondo cui è «nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno»), ove risulti l’intento primario delle parti di costituire con il bene promesso in vendita una garanzia reale in funzione dell’adempimento delle obbligazioni contratte dal promittente venditore con altro negozio collegato, sì da stabilire un collegamento negoziale e strumentale tra i due negozi.
Allorché lo strumento negoziale adoperato dalle parti in funzione di garanzia sia rappresentato da un contratto preliminare, in tanto può configurarsi un illecito patto commissorio, in quanto i contraenti abbiano predisposto un meccanismo (quale la previsione di una condizione) diretto a far sì che l’effetto definitivo e irrevocabile del trasferimento si realizzi solo a seguito dell’inadempimento del debitore-promittente venditore, rimanendo, in caso contrario, il bene nella titolarità di quest’ultimo. In tal caso, infatti, il contratto preliminare viene impiegato per conseguire l’illecita coartazione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, per cui non sussiste la causa di scambio, tipica di ogni contratto di compravendita, ma il preliminare costituisce il mezzo per raggiungere il risultato vietato dalla legge.
Infine, affinché si possa configurare un collegamento di negozi, in considerazione dell’unitarietà della fattispecie, è necessario che ricorra:
-sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi;
-sia il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti (anche se non manifestato in forma espressa, ma che risulti anche tacitamente);
di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il collegamento ed il coordinamento di essi per la realizzazione di un fine ulteriore.
Un simile collegamento tra negozi è configurabile anche quando siano stipulati tra soggetti diversi, purché essi risultino concepiti e voluti come funzionalmente connessi ed interdipendenti, al fine di un completo e complessivo regolamento di interessi.
Il caso di specie ha riguardato un contratto preliminare simulato, dissimulante un mutuo con patto commissorio, vale a dire una fattispecie negoziale unitaria costituita dal collegamento tra un contratto di mutuo e un preliminare di vendita.
Cass.civ. 9 ottobre 2017 n. 23617